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    [ 卢庆波律师 ]——(2019-9-10) / 已阅597次

    外资三法将废止,外资有限公司在组织形式上将有何大变化?(之三)


    作者:卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
    单位:广东广信君达律师事务所(东莞办公室)
    原创文章,欢迎转载。转载时请原文整体(一字不漏)转发,否则视作侵权。侵权必究!谢谢谅解!

    前言:《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布,并将于2020年1月1日起施行,而《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止!锻馍掏蹲史ā返谌惶豕娑:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。本文主要探讨《中华人民共和国中外合资经营企业法》(下称:合资经营企业法)废止之后,中外合资有限公司在适用《公司法》过程中有何大变化,同时试图解答中外合资有限公司“组织转型”的困惑。供参考。

    关键词:中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 外商投资法 公司法

    续上一期

    五、董事会制度的变化:法律地位、职权范围、产生方式等均不同,翻天大变!

    (一)法律地位的变化。
    1、中外合资经营企业法实施条例第三十条规定“董事会是合营企业的最高权力机构”。这是否说明合营企业是实行美国式的董事会中心主义?笔者认为,不是!实行中国特式的董事会中心主义是与当时的我国国情相关,70年代末80年代之初,国家正在改革开放,缺乏资金技术,所以通常在合营企业中,中方的资金占比是偏小的,如果当时实行股东会中心主义的话,势必使中方永远无说话的权利。感谢当时立法者的智慧,采用中外各方委派董事方式来成立董事会,使弱小的中方才说话的权利。
    2、公司法第三十六条的规定,股东会为公司的权力机构,虽然没有表述为最高,实际上就是最高的权力机构。公司法是实行股东会中心主义,也即是一般情况下,谁的股份多,谁的话事权就越大,同样,谁的股份多,谁选出的董事就越多,谁就可以控制董事会了。
    董事会的法律地位降为最高权力机关的执行机关了。
    3、律师提示:董事会虽然不是最高权力机构,但是其地位不可代替。如果说股东会是脑,那么董事会就是手、脚、嘴。需要说明的是股东会只是一个议事机构,不是一个常设机构,董事会才是一个执行机构和常设机构。用英国政府比喻最恰当:董事会如首相内阁,股东会如议会。由此可见董事会的重要性是如何重要!当然,股东会有权罢免董事,也有权选举董事。在现实中,一经选举,想罢免就非常困难了。关键是看章程是如何规定的,相信大多章程至少要过一半股权比例才可以罢免吧,也有的章程也会规定三分二以上股权才可以罢免,甚至有一些是一致同意才可以罢免。这就看各股东在设置章程过程中如何使用智慧了。

    (二)职权范围不同。以前合营企业的董事会权力被将来的两会(股东会和董事会)分解了。
    1、中外合资企业法赋予董事会最高的权力。第六条规定“董事会的职权是按合营企业章程规定,讨论决定合营企业的一切重大问题:企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业,以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等!
    2、公司法的股东会与董事会各司其职,董事会的职权大大削弱了。
    股东会的职权来自公司法第三十七条
    股东会行使下列职权:
    (一)决定公司的经营方针和投资计划;
    (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
    (三)审议批准董事会的报告;
    (四)审议批准监事会或者监事的报告;
    (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
    (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
    (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;
    (八)对发行公司债券作出决议;
    (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;
    (十)修改公司章程;
    (十一)公司章程规定的其他职权。
    对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
    董事会的职权来自公司法第四十六条
    董事会对股东会负责,行使下列职权:
    (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
    (二)执行股东会的决议;
    (三)决定公司的经营计划和投资方案;
    (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
    (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
    (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
    (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
    (八)决定公司内部管理机构的设置;
    (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
    (十)制定公司的基本管理制度;

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